刑法の不能犯についてAはBに向かって鉄砲をうった。一般人は実弾が入っ

Question

ている、行為者自身は空砲であるとの認識がそれぞれにあり、客観的事実は空砲であった場合

上の事案で刑法の不能犯の議論の中で不能犯と未遂犯の区別において具体的危険説を採ると私の参考書では未遂犯が成立するとなっています。
しかしこれでは一般人、行為者ともに空砲だと思っており、客観的事実は実弾だった場合に不能犯が成立することとのバランスが悪いと思うのですが、これはやっぱり一般人が認識しえた事情を基礎に一般人の観点から判断する具体的危険説からの帰結としてはしょうがないのでしょうか。
「行為者が認識していた事情」は「客観的に存在していた事情」のうちに含まれていなければ、行為者の主観偏重や現実的危険性がないことなどから不能犯とするはずの具体的危険説なのにこれでは逆に一般人偏重で現実的危険性がないのに処罰されるというのは納得できません。

刑法初学者ゆえ根本的な理解ができておらず的外れな質問になっているかもしれませんが、よろしくお願いします

補足

補足 直接参考書を使ってはいませんが講義のレジメにかいてありました。ちなみに講義の参考文献は佐久間先生の刑法総論です。

Answer 1

参考書は何を使用していますか？刑法は学者の数だけ理解の仕方がありますので、それに合わせて説明しなくてはなりません。

一つの理解の仕方としては、次の通りです。
未遂の成立条件は、行為規範違反です。対して、既遂犯の成立要件は、結果の反価値性の具備です。刑法によって一般人に差し向けられる行為規範に違反したか否かに関しては、名宛て人にとってそれが認識し得たか否かを基準に判断しなくてはなりません。
たとえば、プロ野球においては規範（ルール）違反はプレーヤーの主観的作用等を抜きにして判断しますね？これは、プレーヤーがルールを正確に認識しており、所与の状況を正確に認識していることを前提にしているから可能なことなのです。小学生が放課後に友達との間でする草野球においては、プレーヤーがある規範（ルール）を知らずに・または状況を認識せずに規範違反を犯した場合には、「ノーカン」としてやり直しを行います。
刑法を行為規範（ルール）と捉えるならば、これと同様のことが言えます。評価規範（裁判官の評価基準）のみに尽きるとすれば、行為者の主観的作用を考慮しなくても不都合はなくなるのです。プロ野球の場合には、各プレーヤーが上記のような条件を備えていることを前提としているので、そのルールは審判を名宛て人とした評価規範に近づくのです。

≪捕捉に対する回答≫
いわゆる結果無価値論においては、結果の反価値性の高低のみによって未遂犯・不能犯を分けようとします。かような場合においては、法益侵害結果発生の危険性を判断するには裁判時において検出された全事象を勘案することが適切であるのはわかりますか？すなわち、この立場においては、不能犯は法益侵害結果発生の危険性がない場合、未遂犯は法益侵害結果発生の危険性があるがこれが実現していない場合、既遂犯は法益侵害結果発生が実現した場合をいうことになります。
これに対して、佐久間先生が立たれる、いわゆる行為無価値論においては、行為規範違反の有無によって未遂犯・不能犯を分けようとする理解が混在します。そうすれば、回答の本文のような理解に行き着きます。
なお、未遂犯の検討に用いられる判断枠組みは、因果関係のそれと酷似しています。すなわち、佐久間先生の理解によれば、未遂犯・不能犯の区別を検討するにあたっては、①行為時において、一般人が認識し得た事情および行為者が特に認識していた事情をもとに（判断基底）、②行為時にたって犯罪の成立の現実的危険性が存在したといえるものであるか否かという判断枠組みです。これとパラレルに考えると、法的因果関係の判断枠組みにも相談者さんが今回抱いていたのと同様の疑問が生じます。そして、それが「相当因果関係説の危機」という議論につながってくるのです。